论刑法的良善之道

——刑法中的人性、人道、人权

 

 

随着现代社会的不断进步，人类对法制的要求在逐渐的提高。刑法作为我国的重要法律部门，是社会保护中的最后一道防线，对其要求的提高当然也在情理之中。那么，在现代的法治社会中，我们究竟需要一部什么样的刑法呢？笔者认为，在当今社会法治文明愈加进步的时代背景之下，刑法的发展必须符合社会发展的大趋势，符合社会大众所追求的价值理念，最终走上刑法的良善之道。

当今社会，注重人性、讲究人道、追求人权越来越受到人们的重视，那么，人性、人道、人权也必然会成为一部良善刑法的应有之义。在刑法的良善之路上，究竟如何体现出刑法的人性、人道与人权，正是笔者的探求所在。

一、良善刑法之人性

（一）人性概述

人性，即人之本性，是从根本上决定并解释着人类行为的那些人类天性，是人与其他一般动物在本性方面的区别所在。也就说，人性是人应该所具有，但一般动物所没有的属性。那么，人性究竟为何物？关于人性的问题，在中西方历来都是一个争论不休而又无定论的问题。

下面，笔者简单的介绍一下中西方关于人性本质的学说。

1、中国儒家关于人性本质的论述

在中国，儒家关于人性本质有过具体的论述。儒家的代表人物孟子主张人性本善，是性善论的倡导者。孟子从人与一般动物的本质区别出发，从人之所以为人的特性来看，把人性善看作是天生的自然本性，认为这些善并非后天习得。儒家的另一位代表人物荀子与孟子的主张不同，他认为人性本恶，是性恶论的倡导者。荀子认为人的先天本性是好利恶害，人的善性是在后天的学习和教化中有意培养而形成的。人性为恶，人只会追求对自己有利的事情，顺人本性，必将导致争夺纷乱。[1]

由上可知，在儒家关于人性的论述中，主要存在着性善论和性恶论的对立，但两者都没有对善的追求与恶的现实之间的矛盾给出一个满意的解释和解决方法。究其原因在于这两种学说对人性的认识都是片面的，人性兼有善与恶，每个人都有向善和向恶两种可能，问题在于，在后天的环境影响和自我努力下，哪一方面得到发展，哪一方面受到抑制。

2、西方国家关于人性本质的论述

西方关于人性本质的论述主要集中在人性的经验与理性之争上，因此，也就产生了理性人与经验人的理论。

经验人理论是对人性的经验假设，是经验主义哲学的人性观。经验主义者认为，人是从动物进化而来的，这决定人性中始终遗留着动物的生物性和自然性，人具有其他生物共同本性。理性人理论是对人性的理性假设，是理性主义哲学的人性观。理性主义者认为，人是具有理性的动物，理性使人生而具有辨别是非善恶的能力，并促使他们追求正义，人的意志是自由的，人能认识自己和周围环境自主安排其行为，行为有自由和创造性，人应该为自己的行为负责。[2]

通过以上关于经验人和理性人的论述，不难发现，理性人与经验人并非截然的对立关系，其实人是一种非常复杂的生物，因而人性不是单一的，而是多维的。美国实用主义哲学家詹姆士就认为，理性主义者与经验主义者是哲学上的两种相对应的气质。所以，只有坚持人性的理性与经验的二重性原理，才能科学的揭示出人的本性所在。

（二）良善刑法的人性体现

关于人性的探讨，为刑法理论的形成奠定了哲学上的基础。但我们这里所讲的人性，在很大程度上，已经脱离了人性本身的哲学意义，而上升到了刑事政策的层面，即刑法的人性化。一部良善刑法要求其善性发展必须以尊重人性为基础。在这个层面上，人性的基本要求就是指人类出于良知而在其行为中表现出来的善良与仁爱的态度与做法，即把任何一个人都作为人来看待。

我国刑法虽然历来注重人性关怀，但是，有些规定仍与人性相冲突，笔者认为可以从以下几个方面对我国的刑法体系加以完善。

1、借鉴国外的期待可能性理论

期待可能性理论起源于德国，后来传入日本，得到了日本刑法学界的广泛认可。根据期待可能性理论，如果在行为当时，行为人没有实施适法行为的可能性，那行为人就可以免责。现在，我国许多学者也认为期待可能性理论是有道理的，处处洋溢着人性的光辉，认为其不仅可以对我国刑法基础理论的完善有一定的作用，还有利于解决我国现有刑法理论无法明确的诸多问题，如对正当防卫、紧急避险、执行上级命令等行为的性质做出合理的解释等。因此，从人性论出发，笔者建议将期待可能性理论引入我国刑法，使我国的刑法更加的人性化。[3]

2、容隐制度在中国刑法中的重构

容隐制度是我国古代法制中的一项基本原则，但在新中国成立后，“亲亲相隐”被当作封建主义残余而被明令废除。我国《刑事诉讼法》第60条第1款明确规定：“凡是知道案件情况的人，都有作证的义务。”即使犯罪嫌疑人或者被告人的亲属，如果他们有窝藏或者包庇犯罪嫌疑人或者被告人的行为，同样可以根据我国现行刑法的相关规定追究其刑事责任。但是审视这种规定，严重的违反人性，冷漠了世间的亲情。其实，容隐制度制度并非封建糟粕，其不仅符合我国传统的伦理观念，而且是符合法治理念的，是人性在法律上的体现。因此，我国刑法应该考虑重构极具人性意义的容隐制度，不断完善我国的刑事法治。

3、关于存留养亲制度的可取之处

存留养亲制度也是我国封建社会特有的法律制度之一，在当时被当做是仁政而得以推广和流传。存留养亲制度的具体内容实质：在死、流、徒罪犯罪人的直系尊长老疾应侍而又家无成丁的情况下，对符合条件者准许缓刑、换刑、免刑，令犯人奉养尊长的一种制度。在清末修律时，存留养亲制度被废除，当时就引起过很大的争议。客观地讲，存留养亲制度在一定程度上是符合我国传统的道德理念的，也确实有其积极作用。存留养亲制度重视人性的顺应和满足，有利于感化和改造犯罪人，也能收到我们今天的特殊预防的效果。所以，在探讨刑法人性的问题时，笔者认为有必要将其论述一下。

4、沉默权的确认

沉默权是现代国外刑事诉讼中犯罪嫌疑人、被告人享有的一项基本权利，也是现代刑事司法制度的基本要求和内容。在被追诉的过程中，犯罪嫌疑人、被告人其实处于一种很不利的境地，赋予其沉默权，维护其自身利益，是符合刑法人性要求的。但根据我国刑事诉讼法第119条的相关规定，犯罪嫌疑人对侦查人员的提问，应当如实回答。这种规定是违背人性的，无异于强人所难、自证其罪，是对人性的逼迫和蔑视。沉默权制度的设立体现了对人性中一些不能期待的因素的理解和尊重，应被我国刑法所确认。

二、良善刑法之人道

刑法的人道性是指刑法的制定与适用都应当与人的本性相符合，尽可能地宽缓。在现代法治社会，人道性是刑法不可或缺的价值底蕴，是现代刑法追求的价值目标。

（一）人道主义对良善刑法的要求

1、刑法的宽容性

贝卡利亚认为刑罚的本质是痛苦，但决不能给犯罪人施以过多的痛苦，主张刑罚应当宽和。边沁也主张刑罚应当宽和，他认为刑罚本身是一种恶，只有惩罚之恶小于犯罪之恶，惩罚才能说是善的，他反对不应适用之刑、无效之刑、过分之刑、昂贵之刑。在倡导轻刑化的当今社会，我们要在前人的基础之上，更应关注刑法的宽容性，使刑法适应时代发展的需要。[4]

2、刑法的谦抑性

刑法的谦抑性，是指立法者应当力求以最小的支出——少用甚至不用刑罚，获取最大的社会效益——有效地预防和控制犯罪。具体包括：第一，刑法的紧缩性。即刑法在整个法律体系中所占比重的逐渐降低。第二，刑法的补充性。即只有在其他社会统治手段不充分有代之以刑罚的必要时，才可以动用刑法。第三，刑法的经济性。所谓经济性并不是指一味地裁减刑法，而是指以最少的刑法资源侵入，获取最大的刑法效益。

刑罚作为惩罚犯罪的最为严厉的惩罚手段，是以限制或剥夺犯罪人一定的权益为内容的。刑法的谦抑性适应于刑罚的各个阶段，所以，刑罚一定要做好自我的约束。

3、刑法的道义性

刑法的道义性要求刑法的制定与适用都要符合一定的道义，以此限制与匡正刑法，使刑法与人性、人道相一致。刑法是规定刑罚的法，刑罚是一种会给人带来痛苦的恶，如果刑罚之恶超过罪行之恶，立法者就是制造更大的痛苦而不是防止痛苦，是以较大之恶为代价来消除较小之恶，这样刑罚就缺乏正当性。因此，立法者应当尽量地控制刑罚的严厉性，把人作为目的看待，而不是手段，尊重其人格，禁止体罚、虐待犯罪人，禁止非人道的刑罚。

（二）良善刑法中人道主义的体现

在民主法制日益完善的今天，人道性是刑法必然的价值取向。我国现行刑法虽然并未明文规定人道主义原则，但人道主义一直为我国刑法学界所主张、并为我国立法和司法所贯彻。

刑法的人道主要表现为刑罚的人道性。虽然我国现行刑法蕴含着丰富的人道主义思想，体现出了重视保护基本人权的人文精神，但与世界人道主义的潮流相比，仍存在重刑主义的色彩。因此，笔者认为有必要从以下几个方面弥补、完善我国现行刑法在人道主义方面的缺陷。

1、要严格限制死刑的适用

自贝卡利亚提出死刑废除论以来，有关死刑存废的争论一直没有停止。从人道主义的角度讲，废除死刑是人类文明发展的必然结果，是人类良知的必然要求，我国的死刑最终也会顺应人道主义的要求而废止。目前，世界上有将近2/3的国家和地区已经废除了死刑。但我国现行刑法竟然设置了68种死刑罪名，约占分则罪名的16.5%。如此繁多的死刑罪名，不仅极大削弱了我国刑法的刑罚人道主义精神，不符合我国严格限制死刑的刑事政策和刑罚目的，还与国际社会死刑发展的立法趋势格格不入。

日前，刑法修正案（八）取消了13个经济性非暴力犯罪的死刑，占死刑罪名总数的19.1％；还规定审判时已满七十五周岁的人（除以特别残忍手段致人死亡外）不适用死刑。这些无疑是我国废除死刑之路上的一大进步，符合刑罚人道化的要求。尽管我国现阶段还不具备废除死刑的条件，但应该严格按照少杀慎杀的刑事政策，限制死刑的适用。

2、对未成年犯罪人的处遇做出特别规定

犯罪人处遇的人道性，是人道主义在刑法中的重要标志之一。刑罚人道主义要求对一切人，包括犯罪人，都应采取积极的态度，把犯罪人当作一个人，尊重其个人尊严。未成年犯罪人是一类特殊的犯罪群体，鉴于其身心所具有的特殊性，我国应该适当的借鉴国外关于未成年犯罪人的立法，对未成年犯罪人的处遇作出特别的规定。从刑罚人道性的角度考量，对于具有较大可塑性的少年，必须掌握违法少年的个性和社会环境，然后再考虑给予适合其本人个性的处遇，国家对于这类未成年人，也负有保护和教育的义务。因此，建议在刑法总则中增设此项专章，全面设置对未成年人犯罪从刑事责任之追究、刑罚裁量之原则到刑种适用、刑罚制度适用乃至保安处分措施之配合等一整套必要的特殊处罚措施，从而保障对未成年人犯罪的合理、有效处理，确保刑法对这一需要特殊保护之群体更加人道的待遇。

3、注重刑罚个别化

刑罚个别化也是刑罚的人道性的要求。现代刑法反对刑罚的株连，刑罚只施加于实施某一犯罪的行为者。换言之，个人实施的犯罪行为，其刑事责任不能由其他人承担。近现代刑法的启蒙思想是人文主义，人文主义的核心是强调人的主体性，一切社会行为是人实施的，犯罪行为亦如此。但由于犯罪主体的差异性、刑事个案的复杂性，决定了在定罪量刑中必须把这些个别的情况进行具体分析，以得出比较正确的结论，制定符合不同的犯罪人的刑罚措施，这才符合刑罚的人道性要求。因此，在刑罚的适用过程中，我们一定要注意刑罚的个别化问题。

三、良善刑法之人权

人权是指人作为人而应享有的权利，它的基本含义是指：每个人都应该受到合乎人权的对待。在当今的国际社会，维护和保障人权是一项基本的国际道义原则。

（一）国际法中的三代人权概念

在国际法上，随着人权理念的不断发展，逐渐的形成了三代人权的概念。

第一代人权概念是以《国家人权宪章》为依据的。它们侧重个人的公民和政治权利，经济、社会和文化权利。以这一代人权概念为中心的国家人权法被称为“个人人权法”。

    第二代人权概念是国际人权文件所确认的民族自决权。根据《联合国宪章》第一条第二项的规定，民族自决权得到了国际社会的确认；1960年联合国大会《给予殖民地国家和人民独立宣言》对此作了更具体的规定；1966年两个人权公约均在第一条规定“所有人民都有自决权”。以这一代人权概念为中心的国家人权法被称为“自决权法”。

第三代人权概念以国际人权文件所确认的发展权为核心。联合国大会通过了一系列决议，包括《自然资源永久主权》决议、1966年《社会进步和发展宣言》、1974年《建立新的国际经济秩序宣言》和《各国经济权利和义务宪章》等，承认发展中国家人民享有发展权。以这一代人权概念为中心的国家人权法被称为“发展权法”。[5]

（二）良善刑法的人权保障

在现代社会中，人权保障是通过一系列的手段才促使人权从应有权利向实有权利转化的，其中，法律保障可以说最为重要。一部良善的刑法，当然要对人权提供法律上的保障，使刑法不仅成为自由人的大宪章，同时也成为犯罪人的大宪章。

良善刑法为人权提供一种保障，主要可以从以下方面入手：

1、严格遵守罪刑法定原则

罪刑法定原则，是现代刑法中最基本的原则，要想在刑法中切实的为人权提供保障，就必须严格的遵守罪刑法定原则。可以说，离开了罪刑法定原则，刑法中的人权保障将无从谈起。罪刑法定原则是指认为某种行为构成犯罪和对行为人判处刑罚，必须依据刑法的规定，不得法外定罪，法外施刑，即无法律无犯罪，无法律无刑罚。严格遵循罪刑法定原则，这就意味着只有当公民的行为触犯刑律构成犯罪的情况下，才会受到刑罚处罚，否则就与刑法无涉。即使犯罪嫌疑人、被告人构成犯罪的情况下也必须按照刑法的明确规定来定罪量刑，禁止法外施刑。可以说罪刑法定原则是刑法中国家刑罚权与公民权利之间的分界线，有利于限制国家刑罚权，保障公民权利。

2、切实的保障犯罪人的人权

刑法既是自由人的大宪章，也是犯罪人的大宪章。犯罪人面对庞大的司法机关，其实很渺小，力量很有限。如果不在刑法之中为犯罪人提供一些切实的权利保障，那么，犯罪人的人权必将遭到摧残，还有可能造成冤假错案，使无罪之人遭受不白之冤。即使是真正的犯罪人，虽然因为犯罪而受到处罚，但是，犯罪人也是人，应当享有作为人的一切权利，有权要求在法律的范围内受到公正的处罚。所以，刑法应该对犯罪人的合法权利提供保障。

四、结语

在一部良善刑法之中，人性、人道、人权三者并非互相冲突，而是有机联系的统一体。刑法的人性是刑法人道和刑法人权的基础；刑法人道是刑法人性和刑法人权的底线；刑法人权则是刑法人性、人道的最终价值追求。在刑法的良善之道上，坚持从人性关怀的角度出发，时刻以人道主义的要求来约束刑法的制定和实行，才能最终使刑法确实地在保护社会的同时也积极地发挥对所有人尤其是犯罪人和受害人的人权保障机能，发挥刑法的价值。