以公司股权转让的方式转让房地产项目
的合法性分析及规制建议
论文提要：我国的房地产行业在经历了曲折的理论突破与试点起步阶段、非理性炒作与调整推进阶段、相对稳定协调发展阶段后，于2003年迎来了时下的价格持续上扬阶段，虽然几经政策调整，房地产行业仍然连续几年高居暴利行业之首，成为越来越多资本的投资方向。又因近年出台的相应房地产调控措施，使得房地产信贷收紧、地产销量下滑，部分小型开发商资金无法到位，无法进行开发建设，不得不选择合适方式退出市场，房地产业成为产权交易所挂牌项目中最为活跃的行业。而以公司股权转让方式转让房地产项目的操作模式因其便捷性、转让成本低等优势成为房地产市场主体首选的退出市场方式。尽管通过股权转让实现房地产项目转让已被广泛使用，我国对于此种操作模式却仅有公司法中关于一般公司股权转让的相关规定予以规制，显然转让房地产项目为目的的股权转让因其具备直接获利性的特点是有别于一般公司股权转让的，但针对特定房地产项目转让的层面国家因没有相关法律法规的规定而无法进行干预。因此以公司股权转让方式转让房地产项目的操作模式尚处于市场主体自律阶段，需依赖双方签订的股权转让合同来设定双方的权利义务。且我国房地产市场尚还处于初级阶段，使得房地产股权转让风险较大、涉及诉讼也较多。一旦产生争议，司法实务亦出现难题，难以发挥审判机制应有作用。自此，实务中以公司股权转让方式转让房地产项目操作模式的广泛使用与我国法律规制空白的矛盾日渐突出，因此，对房地产公司股权转让亟待我国法律的相关完善，引入国家监管机制，制定科学的房地产公司股权转让操作规范。（全文共6957字）
关键词：股权转让 房地产项目 合法有效性
以公司股权转让的方式转让房地产项目，在我国房地产市场的实践操作中已屡见不鲜，而我国法律对于此种操作的规定尚还处于空白阶段。尽管最高院的相关判决明确了此类型的股权转让合同具备合法有效性，但2009年南京刘有贵非法倒卖土地使用权罪一案和2010年常州陆阿生因转让房地产公司股权先后被诉侵占、合同诈骗一案。再次将以公司股权转让的方式转让房地产项目模式的合法性推向舆论前沿。依照我国刑法罪行法定的原则，以股权转让方式转让房地产项目，本人认为尚未到追究刑事责任的地步，但在民事法律的范畴此种操作模式是否合法有效，则有待商榷。本文拟对以股权转让方式转让房地产项目模式的合法性进行探讨，并针对该模式在司法实务中出现的法律问题探寻解决方式。
一、关于房地产项目转让的定义及形式
1、房地产项目转让的定义
房地产开发项目转让(以下简称项目转让)，是指权利人将其拥有的建设工程项目出卖给受让人，其转受让双方就转受让该建设项目确立权利、义务关系的民事行为。 “项目”，是指已经具备开工条件或已经开工但尚未开始预售的建设工程。“具备开工条件”是指建设工程已经立项，取得土地使用权证，土地已经完成“三通一平”和勘探、设计工作，设计方案已获得规划部门批准并已经取得施工许可证。所谓已经开工但尚未开始房屋预售，是指建设工程已经开始基础施工，但尚不具备法律规定的预售条件，未领取预售许可证。
2、房地产项目转让的方式
综观现今房地产市场的实践操作，房地产项目转让主要有两种形式：一种形式为房地产开发项目的转让，指权利人将其拥有的建设工程项目出卖给受让人，双方就转受让该建设项目确立权利、义务关系的民事行为；另一种形式为房地产公司或房地产项目公司的股权转让。房地产（项目）公司股权转让就是指通过公司股权转让变更公司投资结构或股东的方式，间接实现房地产项目的转让。此模式正趋向于房地产业界转让房地产项目的主要形式。本文也仅就此模式的房地产项目转让展开论述。
二、以股权转让方式转让房地产项目的具体运行模式及其优势
1、以股权转让方式转让房地产项目的具体运行模式
以股权转让方式转让房地产项目在实践中的典型运作模式为：A房地产开发公司全资投资或主要投资成立B房地产项目公司，由B房地产项目公司以B房地产项目公司的名义投资开发某地块的房地产项目，A公司将其所持股份，以B公司某一时间点的净资产作价，全部或部分转让给C公司，使C公司取得B公司的全部或大部分股份，获得绝对或相对控股权，继续该房地产项目的开发。自此C公司成功取得了以B房地产项目公司的名义开发该地块的房地产开发项目。
2、以股权转让方式转让房地产项目运行模式的优点
首先，转让手续简单。以股权转让方式转让房地产项目，只要签订股权转让协议并按规定办理股权转让变更登记即可，通过控股权来直接控制和管理房地产开发项目，免去行政上土地使用权过户及建设手续更名及相关税收等复杂手续。
其次，转让成本较低。两个独立民事主体间就土地使用权、房产或在建工程的直接转让与以股权转让方式转让房地产项目相比，受让方将须多交契税和交易手续费，转让方也须承担转让的营业税和土地增值税。
最后，项目启动运行便捷。一旦股东变更登记完成，在项目公司的名义下，投资者即可立即投入资金进行后续开发建设，无须再重新立项办理建设手续。
基于上述优势，股东不再把股权转让作为退出公司的保障，而是一种新的盈利模式，房地产公司股权转让制度设计的目的发生了扭曲。
三、以股权转让方式转让房地产项目的合法有效性分析
司法实务方面，近几年，随着房地产市场的进一步发展，大部分地区人民法院均有受理关于房地产公司股权转让纠纷的案件。对此类通过股权转让方式掩盖买卖土地使用权行为的案件，由于当事人是以股权转让纠纷提起诉讼，按照“不告不理”的原则，依法法院仅应审查股权转让合同是否符合法律规定，而且法律并未明确禁止以股权转让形式获得土地使用权，因此法院在审理时就遇到了新的问题—应当如何认定股权转让合同的合法有效性。
如案例：目标公司-金海岸公司于2005年1月27日成立。注册资金800万元。被告梁喜平和原告彭丽静分别出资640万元和160万元，各自持有 80％和20％。目标公司于 2005年2月5日，经河北陆军预备役步兵师(以下简称“预备役师”)土地有偿转让销售竞价形式中，中标并获得京冀字第2819、2766、2767号三个坐落的277 014.3平方米土地（目前转让手续正在办理之中）。后金海岸公司向“中国人民解放军总后勤部土地管理局”、“北京军区联勤部”以及“预备役师”缴纳土地转让费及定金共计 864.03万元，尚有2043.24万元的土地转让费未支付。2005年11月7日，彭丽静和梁喜平作为甲方，与作为乙方的被告王保山和王军师签订了一份合同书，就转让金海岸公司股权及其相关事宜达成协议。金海岸公司原股东梁喜平、彭丽静股权价值被认定为6120万元，并将该股权价值转让给乙方王保山和王军师。合同签订后,20日内甲方梁喜平及乙方王保山开始履行80％股权转让手续(王保山暂不出股权转让金)，甲方协助乙方王保山进行金海岸公司的工商登记变更，费用由乙方王保山承担。变更后的金海岸公司法定代表人为王保山。另彭丽静、王军师没有在合同书上签字。本案中原告不认可该合同书的内容，认为其合同主体不合格，意思表示不真实，被告梁喜平没有当然的代理权代表原告彭丽静，被告王保山也没有书面证据证明原告彭丽静参与了股权转让过程。故请求确认该股权转让合同无效。
本案虽不是直接以股权转让方式转让土地权益为切口请求确认股权转让合同无效的。但是最高人民法院在审理中虽已经充分了解该起股权转让是涉及土地使用权益转让的，在具体判决中以：“本案股权转让合同的内容和形式并不违反法律法规的强制性规定，股权转让已经实际履行，并办理了公司变更登记手续，应当认定股权转让合同合法有效。”认定了股权转让合同的有效性。此外，最高人民法院 (2004)民一终字第68 号判决中，也有如下表述：“A 公司意欲通过转股，实施对B 公司全控股，进而获得B 公司242.66 亩土地的使用权、开发权和公司的其他权益。”值得关注的是，以上两个最高院承办的案件中，在签订股权转让协议时，涉案土地均未缴齐出让金、未办理使用权证、未实际取得土地进行开发，更未达到25%的投资，明显违反《城市房地产管理法》第39条的规定。显然不具备直接转让土地使用权的法律条件。当事人实质上是通过股权转让的形式进行土地使用权转让。法院明知该股权转让的目的是转让土地使用权并指出了这一点，但依然没有认定转让合同无效。
理论依据如下：
（1）股东转让股份于股权层面的变动与公司转让土地使用权于物权层面的变动所表现的权利主体、权利依据、法律效果的不同点决定了二者在法律性质上的本质不同。理由如下：首先，权利主体不同：股权的转让是对《公司法》第4条规定的股东对股权的处分行为，处分的主体是股东；土地使用权的转让则是公司依据《公司法》第3条对属于公司财产的处分行为，处分的主体是公司；其次，权利依据不同：股东转让股份的权利主要依据《公司法》第72条：“有限责任公司的股东之间可以相互转让其全部或者部分股权，股东向股东以外的人转让股权，应当经其他股东过半数同意…….”，而公司作为主体直接转让土地使用权的权利则主要依据《城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》第4条：“依照本条例的规定取得土地使用权的土地使用者，其使用权在使用年限内可以转让、出租、抵押或者用于其他经济活动。合法权益受国家法律保护。” 最后，法律效果不同：股权转让所产生的法律效果是公司所有者即股东的变更，所完成的标志为在工商登记部门股东登记事项的变更，土地使用权的转让的法律效果则是土地使用权的使用人的变更，所完成的标志为土地使用权证所载明的使用主体更名。
综上可以得出以下结论：
（1）处分土地使用权和处分股权是两个独立的法律关系。《房地产管理法》第37条、38条的规定显然是对土地使用权于物权层面流转时应遵循的规定，而通过股权转让方式完成实际的土地使用权的变更，于法定形式上仅仅为股权层面的变更，不涉及权属公司的土地使用权主体的物权变动，因此无需受《房地产管理法》第37条、38条的限制，对于通过股权转让方式间接使受到37条、38条规定限制的土地使用权改变实际控制人，不应影响到股权转让的合法性。
（2）现行法律体系中，规范股权转让的是《合同法》与《公司法》，但这两部法律目前还未有针对特定标的股权转让的限制，只是对股权转让本身的程序有所要求。按照《公司法》，土地使用权是可以出资的，出资之后形成公司的股权，而股权的转让，在公司法上是允许的。
（3）股权转让并不引起两个法律主体名下土地使用权的转让，以股权转让方式转让房地产项目项下的股权转让不影响土地使用权主体的变更，土地使用权的享有者仍然是目标公司。
（4）对于时下流行的逃避国家税收的《合同法》概念上的“非法目的”的质疑， 2002年12月10日财政部、国家税务总局发布的《关于股权转让有关营业税问题的通知》(财税[2002]191号)中规定：“……二、对股权转让不征收营业税。”而对于资产转让的税收，《中华人民共和国营业税暂行条例》第1条规定：“在中华人民共和国境内提供本条例规定的劳务(以下简称应税劳务)、转让无形资产或者销售不动产的单位和个人，为营业税的纳税义务人(以下简称纳税人)，应当依照本条例缴纳营业税。” 从以上两个文件的规定可以看出：若是土地使用权的直接转让需缴纳相应营业税，而股权转让则不需交纳营业税，明确了利用股权转让方式达到土地使用权的间接流转并未逃避相关的国家税收。
四、以股权转让方式转让房地产项目操作模式存在的问题
从我国现行法律体系下分析，结合“私法自治”的原则，以股权转让方式转让房地产项目确实具备其合法有效性。但此种操作模式也有其存在的问题。
1、以股权转让方式转让房地产项目缺乏相应的监管和引导
以股权转让方式转让房地产项目更多的是作为房地产资产收购和项目转让的一种形式，具有与公司资产转让同样的直接获利性。目前只有《公司法》中关于股权转让的规定对此加以规范。国家对房地产市场因没有相关法律法规的规定而无法干预，而这背离了国家对房地产业的宏观调控制度的主旨。
股权转让是民事主体之间的私权利，原则上，国家不宜过多干预。但是，房地产公司的股权转让有别于一般公司的股权转让，其关系着国计民生和社会稳定，国家有必要制定相关法律、法规对其予以适度干预。实践中，我国房地产管理的相关法律、法规仅相应规制了两个独立民事主体间直接的房地产项目转让，而以房地产项目转让为目的的房地产公司股权转让，立法还存在空白。由于没有立法对房地产股权转让的规制，也就没有相关部门的监管，房地产股权转让没有法定的条件和范围的限制、没有转让价款的调节机制、没有房地产管理方面的登记制度等等，有违国家对房地产宏观调控目的。
2、以股权转让方式转让房地产项目中作为市场主体的当事人存有潜在风险
由于缺失必要的法律规范，以股权转让方式转让房地产项目具有其随意性，没有可以明确的法律规定予以约束，仅依靠当事人自律来操控整个转让操作流程，完全依赖双方签订的股权转让合同来设定双方的权利义务。且我国房地产市场尚还处于初级阶段：运行机制不健全、法律法规体系不够完善、市场参与者由于商人本身所具备的“逐利性”都使得房地产股权转让风险较大、涉及诉讼也较多。特别是进行股权转让的房地产公司基本均拥有土地使用权或工程项目等权益，这些权益涉及的标的额巨大，因为法制缺失，导致在巨大的利益面前存在巨大风险。因此，在以公司资产收购为目的的房地产公司股权转让中，受让方必须考虑公司股权转让与资产收购的双重风险。这些风险如下：
（1）目标公司潜在债务、财务风险及或有诉讼风险。转让方可能为提升交易价格，会隐瞒其潜在的债务和财务问题，且通常情况下目标公司作为一个企业是一个多要素的混合体，对于其债务和财务问题受让方很难在相对短的时间内全面了解、逐一辨别真伪，而这将可能导致受让方承担不必要的债务，影响受让方自身的经营和发展。不但实现不了受让股权的目的，甚至受其拖累；同样基于提升交易价格的原因，转让方还可能会隐瞒或有的诉讼，而受让方在不知情情况下受让了股权，将会无辜的陷入诉讼的泥沼。（2）被收购股权的合法性和有效性，包括股权主体（转让方和受让方）和股权转让程序的合法性。股权主体主要针对转让方是否符合《公司法》规定的适格转让主体。股权转让程序合法性是针对有限公司股权转让是否已经股东过半数同意；是否违反违反公司章程中对于股权转让的限制性规定；是否侵犯其他股东的优先购买权；是否国有股权转让未经评估、审批，否则股权转让合同将面临无效的风险。（3）转让股权是否具有瑕疵，譬如出资上的瑕疵。（4）房地产项目自身规划、建设的合法性，特别是用地性质、土地使用年限、原来的设计结构等因素。（5）房地产开发、经营项目本身具有的巨大风险和经营周期的长期性。
3、房地产市场的长期有序发展产生不利影响。
时下房地产市场泡沫严重，近两年国家对房地产市场的宏观调控也越来越深入，调控政策也越来越严苛。基于此背景，市场对房地产公司的实力要求越来越高。“优胜劣汰”的竞争法则，使得以转让股权的方式转让房地产项目的操作模式成为将“淘汰”房地产公司退出竞争市场的常规操作模式，相关法律制度及其监管制度的缺失，无法规避一些投机行为，显然影响房地产市场有序发展，甚至危及民生。
五、以股权转让方式转让房地产项目操作模式的规制建议
基于房地产行业对于国计民生的特殊意义，房地产公司股权转让行为有别于一般公司的股权主让，有必要进行法律上的适度规制，在股权转让当事人自律的基础上，引入国家干预机制，由主管部门进行相应的监管规制，并设计科学的操作规范，加强市场主体的自律能力，以规范房地产公司股权转让行为，维护房地产公司产权流转市场的良好秩序。
如前分析，房地产业以及房地产公司股权转让的特殊性以及股权转让存有的较大风险性，国家有必要通过立法对其进行法律上的特别规制，建立完善的监管体制。具体可以从以下几个方面入手：
1、立法明确监管机构及其职能。要加强城市房地产管理，规范房地产业开发经营行为，必须有明确监管机构依照法定职责和权限实施具体监管。因此，应制定相关法律法规，明确具体的监管机构，赋予具体管理职能，使监管具有法定性和可操作性。相较于另设专门机构履行监管职能，增加、完善现有的房地产管理机构相关职能显得更为切实有效。因其具备丰富的房地产管理经验优势，同时也便于市场主体在实施股权转让方式转让房地产项目时办理一系列的法定行政审批、变更等手续，同时不另设专门机构配备专业人员也相应减低了行政成本。
2、设置转让条件。房地产公司股权转让有别于一般公司股权转让，其具备权能交叉性和直接获利性，关系到整个房地产流转市场秩序。因此，在其必须依照《公司法》关于股权转让一般条件的基础上，参照相关房地产管理法律法规的相应内容，设置相关限制条件。如参照《城市房地产管理法》第三十七条：“下列房地产，不得转让：（一）以出让方式取得土地使用权的，不符合本法第三十八条规定的条件的；（二）司法机关和行政机关依法裁定、决定查封或者以其他形式限制房地产权利的；（三）依法收回土地使用权的；……第三十八条：“以出让方式取得土地使用权的，转让房地产时，应当符合下列条件：（一）按照出让合同约定已经支付全部土地使用权出让金，并取得土地使用权证书；（二）按照出让合同约定进行投资开发，属于房屋建设工程的，完成开发投资总额的百分之二十五以上，属于成片开发土地的，形成工业用地或者其他建设用地条件。转让房地产时房屋已经建成的，还应当持有房屋所有权证书。”
3、 确立征税措施。基于房地产公司股权转让具有直接获利性，故应区别于一般公司的股权转让，不适用国家税务总局发布的《关于股权转让有关营业税问题的通知》(财税[2002]191号)文件的规定，应结合其特殊性制定专门的税收措施，征收相应税收。且明确该税收凭证是进行工商等行政变更登记手续的前提。
4、 明确股权转让登记制度。目前尚未有房地产公司通过股权转让转让房地产项目的专门登记，仅有一般公司股权转让的工商变更登记，但该操作模式的特殊性决定了其不仅涉及工商登记，还涉及相关房地产监管部门的登记。因此应另行设置房地产监管方面的登记制度。
5、明确转让程序。程序是制度的保障，应制定相关法律对房地产公司股权转让的具体程序予以明确。具体程序在参照现行法律规定前提下，按照以下的模式设计：（1）签订股权转让合同；（2）转让当事人在规定时间内持转让合同、公司资产证明、当事人合法身份证明等去税务机关按照有关规定缴纳相关税费；（2）转让当事人持转让合同、公司资产证明、当事人合法身份证明、缴税凭证等相关文件到房地产监管部门进行相应变更登记；（4）由房地产监管部门审查、核实予以相应备案、变更登记；（5）携上述文件及房地产监管部门出具相应文件至工商部门作变更登记。
6、加强市场主体的自律能力。
房地产公司股权转让在实务操作中程序十分简单，但其中利益巨大，涉及因素复杂，交易当事人自身的自律能力也是非常重要的，由于我国现行市场交易主体自身素质的限制，自身并不能全盘把握每一个环节，规避风险。因此聘请专业律师对目标公司进行尽职调查、专业会计师来进行资产评估，以保证整个交易流程的安全、无风险，就显得很有必要。同时也有利于整个房地产市场的健康有序发展。
参考文献：
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